Artikel unter 'Gutachten'

Bekanntgabe des Sachverständigengutachtens gegenüber dem Betroffenen

Wenn das der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegte medizinische Sachverständigengutachten dem Betroffenen nicht in vollem Umfang bekannt gemacht wurde hat dieser nicht die Möglichkeit, zu den Diagnosen, Behandlungsmöglichkeiten und Alternativen Fragen zu stellen oder Einwände gegen das Ergebnis des Gutachtens zu erheben. Dadurch ist der Betroffene nicht in der Lage, im Ergebnis eine evtl. mögliche andere Einschätzung des Sachverständigen im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand und/oder die weiteren ggf. erforderlichen Maßnahmen zu erreichen. Es handelt sich dabei um einen Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der darauffolgenden gerichtlichen Entscheidung führt. Auch die (alleinige) Bekanntgabe des Gutachtens an den Verfahrenspfleger des Betroffenen ersetzt die Bekanntgabe an den Betroffenen selbst nicht. (S. BGH, Beschluss v. 08.03.2017, AZ: XII ZB 516/16)
Anders ist dies nur dann, wenn das Gutachten Hinweise darauf enthält, dass von der (vollständigen) Bekanntgabe des Gutachtens gegenüber dem Betroffenen nach § 325 FamFG (schwerwiegende gesundheitliche Nachteile) abgesehen werden sollte. Aber auch eine solche Entscheidung muss unter Darstellung von Gründen in der Gerichtsakte dokumentiert sein.

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Anhörung im Unterbringungsverfahren – fehlende rechtzeitige Bekanntgabe des Sachverständigengutachtens an Betroffenen und Verfahrenspfleger

Wenn über eine (erneute) Unterbringung entschieden werden soll, muss in aller Regel (Ausnahme nach § 68 FamFG möglich) davor eine Anhörung des Betroffenen stattfinden, in der auch auf das zuvor eingeholte medizinische Sachverständigengutachten eingegangen wird.
Problematisch und durchaus praxisrelevant sind die Fälle, in denen der Betroffene zuvor keinerlei Kenntnis von dem Inhalt des Gutachtens hat. Zwar gibt es Fälle, in denen bewusst davon abgesehen wird, dem Betroffenen vorab das Gutachten bekanntzugeben, da die Gefahr besteht, dass dadurch dessen Gesundheitszustand schwer beeinträchtigt oder zumindest gefährdet wird. Es muss dann aber auf jeden Fall zuvor ein Verfahrenspfleger für den Betroffenen bestellt werden, dem das Gutachten übergeben wird. Wenn das Gutachten zu dem Schluss kommt, dass der Inhalt – erforderlichenfalls auf sensible Art und Weise -  mit dem Betroffenen besprochen werden kann,  muss davon ausgegangen werden können, dass der Verfahrenspfleger den Inhalt des Gutachtens mit dem Betroffenen vor dem Anhörungstermin bespricht, bzw. überhaupt die Gelegenheit dazu bekommt, mit dem Betroffenen darüber zu sprechen.
Nicht hingenommen werden muss dagegen, dass dem Betroffenen und dem Verfahrenspfleger während des Anhörungstermins das Gutachten übergeben wird und ohne Pause gleich im Anschluss die Anhörung fortgeführt wird. Dadurch haben weder der Betroffene noch der Verfahrenspfleger Gelegenheit, sich im Rahmen des Anhörungstermins zu dem Gutachten zu äußern. Dies stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar und führt zu einem Verfahrensmangel, der zur Aufhebung der anschließenden gerichtlichen Entscheidung führt. S. hierzu BGH, Beschluss v. 22.2.2017, AZ:  XII ZB 341/16:

a) Im Unterbringungsverfahren ist dem Betreuer und dem Verfahrenspfleger die Anwesenheit bei der persönlichen Anhörung des Betroffenen zu ermöglichen.
b) Sieht das Gericht im Unterbringungsverfahren von der vollständigen schriftlichen Bekanntgabe eines Gutachtens an den anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen ab, weil die Gefahr besteht, dass die Bekanntgabe die Gesundheit des Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden werde, muss ein Verfahrenspfleger bestellt, diesem das Gutachten übergeben werden und die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Verfahrenspfleger mit dem Betroffenen über das Gutachten spricht.
c) Die vorrangige Aufgabe des Verfahrenspflegers besteht darin, gegenüber dem Gericht den Willen des Betreuten kundzutun und dessen aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu verwirklichen.

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Darf der Betreuer gegen den Willen des Betreuten dessen Wohnung betreten? Welche Kompetenzen stehen diesbezüglich dem Betreuungsgericht zu?

Aus guten Gründen ist das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung grundrechtlich geschützt. Gegen den Willen des Bewohners darf die Wohnung nicht betreten werden. Dies Recht gilt ebenfalls innerhalb des Betreuungsrechts. Weder ein Betreuer noch ein Richter darf die Wohnung des Betroffenen ohne dessen ausdrückliche oder konkludente Zustimmung betreten. Innerhalb des  Betreuungsrechts gibt es von diesem Grundsatz nur wenige Ausnahmen, die dieses Recht des Betroffenen beschränken können:
Zum einen dann, wenn der Betroffene sich weigert zur Anhörung (die im Rahmen der Sachverhaltsermittlung, ob eine Betreuung eingerichtet wird oder nicht vorgenommen werden muss) vor Gericht zu erscheinen. In diesem Fall ist das Gericht befugt, die Vorführung des Betroffenen anzuordnen. Diese Vorführung beinhaltet auch, dass die Wohnung des Betroffenen durch Behörden – ggf. unter Zuhilfenahme der Polizei – geöffnet und nach dem Betroffenen durchsucht werden darf, § 278 FamFG.
Zum anderen dann, wenn der Betroffene sich weigert, sich von einem ärztlichen Sachverständigen untersuchen zu lassen. Auch dann kann das Gericht anordnen, dass die Wohnung geöffnet und nach dem Betroffenen durchsucht werden darf um ihn anschließend einem Sachverständigen vorzuführen. Ebenso darf in Unterbringungssachen verfahren werden.
Diese Fälle sind die einzigen, in denen das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung verletzt werden darf und beinhalten immer eine gerichtliche Prüfung, Genehmigung oder Anordnung. Ein Entscheidungsspielraum des Betreuers allein gibt es in diesem Zusammenhang zu keinem Zeitpunkt.

Dies mag in einigen Betreuungsfällen dazu führen, dass der Betreuer an der Wahrnehmung seiner Pflichten, die er gegenüber dem Gericht und gegenüber dem Betroffenen hat, gehindert wird. Wenn er keinen Zutritt zur Wohnung erhält besteht die Möglichkeit, sich ein Bild von der Lebens- und Vermögenssituation des Betroffenen zu machen nur sehr eingeschränkt. Diese Folge muss so hingenommen werden.
Auch die Tatsache, dass dem Betreuer eventuell auch die Aufgabenkreise „Wohnungsangelegenheiten“ oder „Aufenthaltsbestimmung“ oder „alle Aufgabenkreise“ übertragen wurden, ändert hieran nichts. Das Recht auf „Unverletzlichkeit der Wohnung“ ist ein bewusst besonders stark ausgeprägtes Schutzrecht. Um dieses Recht einzuschränken bedarf es, wie oben dargestellt, einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die gerichtliche Übertragung eines Aufgabenkreises auf einen Betreuer stellt keine solche Ermächtigungsgrundlage dar.

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Zur Begutachtung durch den Sachverständigen im Betreuungsverfahren

Das Gericht darf im Rahmen seiner Leitungsbefugnis bezüglich des Sachverständigen den Sachverständigen anweisen, die Anwesenheit eines Dritten bei der Begutachtung auszuschließen. Dies dann, wenn die begründete Gefahr besteht, dass die Anwesenheit des Dritten den Zweck der Beweiserhebung gefährdet, insbesondere bei einer psychiatrischen Untersuchung der Betroffene Sachverhalte verzerrt, übertrieben oder anders darstellen könnte.

SG Mainz, Gerichtsbescheid vom 7.2.2017 – S 11 SB 204/15

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Gutachterqualifikation

Nach anerkannter Rechtsprechung muss der Gutachter für die Begutachtung der Betreuungsbedürftigkeit ein Facharzt für Psychiatrie sein. Vielfach erleben wir in der Praxis allerdings Fälle, bei denen Gutachter – wie erst kürzlich bei einem Fall – ganz andere Fachgebiete haben, die oftmals mit dem zu begutachtenden Gebiet gar nichts zu tun haben.
Das Gericht kann ein derartiges Gutachten nicht einfach der Entscheidung zu Grunde legen, sondern das Gericht muss die Sachkunde des Arztes dann in der Entscheidung darlegen (BGH Familienrechtszeitung 2017 Seite 234).

Problematisch sind oftmals auch die Fälle, die wir in der Praxis immer wieder erleben, dass das Gutachten der Entscheidung zu Grunde gelegt wird, ohne dass das Gericht den Beteiligten zuvor ausreichend Zeit zur Stellungnahme gegeben hat. Auch dies ist ein Verstoß gegen das Betreuungsrecht.

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Geschlossene Unterbringung für die Dauer eines Jahres ohne dass der Betroffene den Inhalt eines einer solchen Entscheidung zugrundeliegende Sachverständigengutachtenn kennt?

Das Sachverständigengutachten über den Gesundheitszustand eines Betroffenen ist unverzichtbare Grundlage für die Entscheidung des Betreuungsgerichts, ob der Betroffene in einer geschlossenen Anstalt unterzubringen ist oder nicht. Ebenso unverzichtbar ist es, dass der Betroffene in vollem Umfang von dem Inhalt des Sachverständigengutachtens in Kenntnis gesetzt wird.
Zu diesem Thema gibt es eine interessante aktuelle Entscheidung des BGH (Beschluss v. 08.03.2017), die klar zum Ausdruck bringt, dass eine durch vorinstanzliche Gerichte völlige Außerachtlassung der Ausübung des Rechts auf rechtliches Gehör durch Nichtbekanntgabe des Sachverständigengutachtens gegenüber dem Betroffenen zur Aufhebung der daraufhin ergangenen gerichtlichen Entscheidung führt.
In seiner Begründung führt der BGH aus, dass die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache gem. § 37 Abs. 2 FamFG voraussetzt, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die Verfahrensfähigkeit des Betroffenen grundsätzlich auch ihm zur Verfügung zu stellen, so dass er sich zu den festgestellten Indikationen äußern, Nachfragen stellen und durch die Erhebung von Einwendungen und Vorhalten an den Sachverständigen evtl. eine andere Einschätzung erreichen kann. Nur unter den Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 FamFG kann davon abgesehen werden. Die Bekanntgabe des Gutachtens an den Verfahrenspfleger des Betroffenen ersetzt eine Bekanntgabe an den Betroffenen selbst nicht, denn der Verfahrenspfleger ist nicht gesetzlicher Vertreter des Betroffenen. (Senatsbeschluss vom 11.02.2015, AZ: XII ZB 48/14, FamRZ 2015, 981 Rn. 6 mwN).

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Sachverständigengutachten im Verfahren über die Aufhebung der Betreuung

a) Wenn das Gericht im Verfahren über die Aufhebung der Betreuung ein Sachverständigengutachten einholt und seine Entscheidung auf dieses stützt, muss das Gutachten den formalen Anforderungen des § 280 FamFG genügen.
b) Das Sachverständigengutachten muss noch aktuell sein. Gibt es konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Sachlage nach Erstellung des Gutachtens verändert hat und diese neue Tatsachenlage für die Entscheidung nicht offensichtlich unerheblich ist, hat der Tatrichter zumindest eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen einzuholen.
BGH, Beschluss vom 21.9.2016 – XII ZB 606/15

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Erhöhte Anforderungen bei geschlossener Unterbringung des Betroffenen über den Zeitraum von einem Jahr hinaus

Wenn über die übliche Höchstfrist einer geschlossenen Unterbringung von einem Jahr hinaus eine Unterbringung von bis zu zwei Jahren genehmigt oder angeordnet wird, ist diese Abweichung vom Regelfall im Hinblick auf den hohen Rang des Rechts auf Freiheit der Person ausreichend zu begründen. Beispielsweise konkrete Feststellungen über die Dauer einer notwendigen Therapie oder fehlende Heilungs- und Besserungsaussichten bei anhaltender Eigengefährdung können solche Gründe darstellen.
Das im Gesetz genannte Merkmal der „Offensichtlichkeit“ erfordert, dass die Gründe für eine über ein Jahr hinaus währende Unterbringungsbedürftigkeit für das sachverständig beratene Gericht deutlich und erkennbar hervortreten. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn es sich für den Betroffenen um eine erstmalige Unterbringungsanordnung oder -genehmigung handelt.
BGH, Beschluss v. 28.09.2016, AZ: XII ZB 119/16

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Verwertung von ärztlichen Gutachten in Betreuungsverfahren

Wenn ein Betreuungsverfahren eingerichtet werden soll und in einem anderen Zusammenhang schon ein ärztliches Gutachten über den Gesundheitszustand des Betroffenen erstellt wurde, passiert es oft, dass ein solches Gutachten vom Gericht auch für die Beurteilung des Betroffenen im Betreuungsverfahren verwendet wird. Leider oft ohne Wissen des Betroffenen. Ein solches Vorgehen ist rechtswidrig und kann mit der Beschwerde angegriffen werden.
Das Betreuungsgericht muss in einem solchen Fall den Betroffenen darüber informieren, dass das Gutachten auch für dieses Verfahren verwendet wird und es muss dem Betroffenen Gelegenheit geben, sich zu diesem Gutachten zu äußern (rechtliches Gehör).
s. dazu auch BGH, Beschluss v. 05.10.2016, AZ: XII ZB 152/16: Beabsichtigt das Gericht, in einem Betreuungsverfahren ein in einem anderen Verfahren eingeholtes Sachverständigengutachten entsprechend § 411a ZPO zu verwerten, muss es den Beteiligten zuvor rechtliches Gehör gewähren.

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Zwangsweise Vorführung verletzt Grundrechte – intensive Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich

Die zwangsweise Vorführung des Betroffenen zur Anhörung ist dann rechtswidrig, wenn dadurch erhebliche negative (gesundheitliche) Folgen für den Betroffenen zu befürchten sind.

Rechtsprechung hierzu:

a) Bei der Frage, ob vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts die Vorführung des Betroffenen und deren zwangsweise Vollziehung ausnahmsweise unverhältnismäßig ist, ist insbesondere die Bedeutung des Verfahrensgegenstands in den Blick zu nehmen.
b) Geht es um eine Betreuung, die weite Lebensbereiche des Betroffenen abdeckt, kommt die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit nur dann in Betracht, wenn von der Vorführung und der Durchsetzung derselben negative Folgen in erheblichem Ausmaß für den Betroffenen zu erwarten wären, also insbesondere die durch einen Sachverständigen festgestellte Gefahr besteht, dass es durch die Vorführung zu erheblichen Nachteilen für die Gesundheit des Betroffenen käme.
s. BGH, Beschluss v. 12.10.2016, AZ: XII ZB 246/16

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Rechtsprechung zur Unterbringung - Anhörung des Betroffenen nach erneutem Gutachten

a) Hat das Beschwerdegericht ein neues Sachverständigengutachten eingeholt, auf das es seine Entscheidung zu stützen beabsichtigt, ist der Betroffene vor der Entscheidung erneut persönlich anzuhören.
b) Im Hinblick auf dessen Verfahrensfähigkeit (§ 316 FamFG) ist das in einem Unterbringungsverfahren eingeholte vollständige Gutachten grundsätzlich auch dem Betroffenen persönlich zur Verfügung zu stellen.
c) Die Verpflichtung des Gerichts gem. § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG, einen externen Gutachter zu bestellen, setzt nicht voraus, dass die Unterbringung bereits im Zeitpunkt der Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz vier Jahre vollzogen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass der mit der angefochtenen Entscheidung verlängerte Unterbringungszeitraum über das Fristende hinausreicht.

BGH, Beschluss v. 23.11.2016, AZ: XII ZB 458/16
Susanne Kilisch
Wiss. Mitarbeiterin

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Dem Betroffenen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, zu einem neuen ärztlichen Gutachten Stellung zu nehmen

Wenn das Beschwerdegericht mit einem neuen Sachverständigengutachten eine neue Tatsachengrundlage heranzieht und seine Entscheidung auf dieses Gutachten stützt, ist eine erneute Anhörung des Betroffenen geboten. Auch wenn der Betroffene in der ersten Instanz angehört wurde.
Entscheidung des BGH, Beschluss v. 23.11.2016, AZ: 458/16:
a) Hat das Beschwerdegericht ein neues Sachverständigengutachten eingeholt, auf das es seine Entscheidung zu stützen beabsichtigt, ist der Betroffene vor der Entscheidung erneut persönlich anzuhören.
b) Im Hinblick auf dessen Verfahrensfähigkeit (§ 316 FamFG) ist das in einem Unterbringungsverfahren eingeholte vollständige Gutachten grundsätzlich auch dem Betroffenen persönlich zur Verfügung zu stellen.
c) Die Verpflichtung des Gerichts gem. § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG, einen externen Gutachter zu bestellen, setzt nicht voraus, dass die Unterbringung bereits im Zeitpunkt der Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz vier Jahre vollzogen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass der mit der angefochtenen Entscheidung verlängerte Unterbringungszeitraum über das Fristende hinausreicht.

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Qualifikation des Sachverständigen

Die Rechtsprechung hat erneut bestätigt, dass, wenn sich die Qualifikation des Sachverständigen nicht auf den ersten Blick aus seiner Fachbezeichnung als Arzt ergibt, seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen ist. Hierfür genügt regelmäßig die richterliche Feststellung, dass der beauftragte Sachverständige Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie ist.

BGH, Beschluss v. 13.07.2016, AZ: XII ZB 46/15

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Betreuungseinrichtung aufgrund einer Verdachtsdiagnose?

Die Voraussetzungen, die für eine Betreuung nach § 1896 BGB erforderlich sind, können nicht aufgrund einer bloßen Verdachtsdiagnose eines Sachverständigen festgestellt werden (Beschluss BGH v. 26.20.2016, AZ: XII ZB 622/15).
Bevor eine Betreuung eingerichtet werden darf, muss ein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Aus diesem muss klar hervorgehen, dass sich der Gesundheitszustand des Betroffenen so darstellt, dass mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen ist, dass die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Betreuung gegeben sind. Wenn in dem Gutachten aber nur davon gesprochen wird, dass der Verdacht auf eine bestimmte Diagnose vorliegt, reicht dies nicht aus. Ein „Verdacht“ auf eine bestimmte Krankheit ist keine Entscheidungsgrundlage für eine Betreuungseinrichtung. Man sollte meinen, dass dies eine Selbstverständlichkeit ist, jedoch sehen vereinzelte Betreuungsgerichte dies offenbar anders. Es wurde nicht einmal die nächstgelegene Möglichkeit in Anspruch genommen einen neuen, zusätzlichen Gutachter zu beauftragen – die Betreuung wurde aufgrund eines „Verdachts“ eingerichtet. Erst der Gang zum BGH verhalf dem Betroffenen zu seinem Recht: Der Betreuungsbeschluss wurde aufgehoben.

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ARZT - GEHEIMNISVERRAT

Der Arzt unterliegt 203 des StGB, dass heißt, dass nicht die Daten, die bekannt wurden, also die Krankheit oder Behandlungsmethode oder irgendetwas weitergegeben werden darf, was einen seiner Patienten betrifft.

Es dürfte auch die Weitergabe strafbar sein, wenn er mitteilt, dass er dieser Patient sein Patient ist. Es besteht für den Arzt die Gefahr, dass er eine Gefängnisstrafe von bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe bei dem Verstoß gegen § 203 StGB erhält.

Es gehören also auch zur Verschwiegenheitspflicht des Arztes alle Tatsachen und Umstände, die er aufgrund seiner Behandlung des Patienten erfahren hat, dazu. Dazu gehören natürlich auch alle Art von Unterlagen, die Röntgenbilder, die Rezepte oder die Arztbriefe und generell alle Unterlagen, die über den Patienten angefertigt werden.

Die größte Strafbarkeit des Arztes ist, was etwas problematischer werden kann, dass die Bestrafung auch dann erfolgen kann, wenn der Arzt Daten und Fakten weitergibt, die er nicht direkt von dem Patienten, aufgrund der Heilbehandlung erfahren hatte, sondern von dritter Seite, beispielsweise von einem anderen Arzt oder Anstaltsarzt einer Justizvollzugsanstalt oder Beobachtungen während des Hausbesuchs.

Ganz problematisch wird die Situation erst dann, wenn der Patient gestorben ist. Hier ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Stehen dem Angehörigen Auskunftsrechte zu oder stehen die Auskunftsrechte nur den Erben zu. Besteht überhaupt ein Geheimhaltungsinteresse des Verstorbenen, der das Interesse überhaupt nicht mehr haben kann?

Völlig klar ist die Situation bei der Testierfähigkeit. Hier geht die Rechtsprechung und die Ärztekammer davon aus, dass die Überprüfung der Testierfähigkeit im wohlverstandenen Interesse eines Erblassers liegt und die entsprechenden Daten herausgegeben werden können.

Ganz selten wird sich der Arzt hier auf die Verschwiegenheitspflicht berufen können, beispielsweise bei einem entsprechenden Hinweis des Patienten, den er zu Lebzeiten erhalten hatte und dementsprechend dokumentierte.

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Kann ein in einem anderen Verfahren erstelltes Sachverständigengutachten für das Betreuungsverfahren verwertet werden?

Dazu hat der BGH entschieden:
Beabsichtigt das Gericht, in einem Betreuungsverfahren ein in einem anderen Verfahren eingeholtes Sachverständigengutachten entsprechend § 411 a ZPO zu verwerten, muss es den Beteiligten zuvor rechtliches Gehör gewähren (BGH, Beschluss v. 05.10.2016, AZ: XII ZB 152/16).
In dem entschiedenen Fall wurde der Betroffenen weder seitens des Amtsgerichts, noch seitens des Landgerichts angekündigt, dass das schon früher erstellte und vorliegende Sachverständigengutachten zur Entscheidungsgrundlage im Betreuungsverfahren gemacht werden sollte. Dadurch hatte die Betroffene keinerlei Gelegenheit, zu dem Sachverständigengutachten in irgendeiner Weise Stellung zu nehmen. Dies stellt eine schwere Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör dar.
Aber auch in ein weiterer Hinsicht ist dieser Fall bemerkenswert – und leider beispielhaft für viele Fälle, die uns immer wieder bekannt werden: Für die Betroffene wurde vor Jahren schon einmal ein Betreuungsverfahren eingeleitet (daraus stammte auch das Sachverständigengutachten). Dieses Verfahren wurde aber dadurch beendet, dass die Betroffene für ihren Sohn eine umfassende notarielle Vorsorgevollmacht erstellte. Auch ein weiteres Betreuungsverfahren wurde im Hinblick auf diese Vollmacht eingestellt. Im weiteren Verlauf wurde wiederum die (streitgegenständliche) Betreuung für die Betroffene angeregt – von der Sozialstation - die einen Pflegemissstand der Betroffenen befürchtete. Das Betreuungsgericht richtete daraufhin umgehend – trotz Vorsorgevollmacht - die gesetzliche Betreuung ein. Und dies obwohl weder die Betreuungsbehörde, der medizinische Dienst noch das Anhörungsprotokoll des Gerichtes bestätigt hatten, dass der Sohn seine Mutter nicht ordnungsgemäß versorgt, bzw. nicht in ihrem Interesse gehandelt hätte. Auch diesbezüglich hat der BGH in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass es konkreter Anhaltspunkte und tatsächlicher Feststellungen für die Einrichtung einer Betreuung (und den Widerruf der Vorsorgevollmacht) bedurft hätte.

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Das Sachverständigengutachten im Betreuungsrecht - immer wieder Anlass für Verfahrensverstöße und Grundrechtsverletzungen

Eigentlich ist es eine Selbstverständlichkeit:

Das Sachverständigengutachten, auf welches das Gericht im Verfahren über die Aufhebung der Betreuung seine Entscheidung stützt, muss den formalen Anforderungen des § 280 FamFG genügen. Außerdem muss das Gutachten aktuell sein. Wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich die Sachlage nach Erstellung des Gutachtens verändert hat und diese neue Tatsachenlage für die Entscheidung des Gerichts zumindest nicht offensichtlich unerheblich ist, hat der Richter zumindest eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen einzuholen. (s. BGH, Beschluss v. 21.09.2016, AZ: XII ZB 606/15)

Dabei handelt es sich mittlerweile um gefestigte Rechtsprechung, zahlreiche Fälle wurden bisher in diesem Sinne entschieden.
Umso verwunderlicher ist es, dass in der Praxis immer wieder mit veralteten oder den formalen Anforderungen nicht entsprechenden Gutachten gearbeitet wird. Und dies innerhalb eines Rechtsgebietes, in dem es um elementare Freiheitsgrundrechte – und um die Verletzung dieser Rechte - der Betroffenen geht.

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Die Rechtsprechung betont aktuell erneut, dass die Anhörung des Betroffenen im Betreuungsverfahren unerlässlich ist - auch dann, wenn es um die Aufhebung der Betreuung geht:

Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist auch im Verfahren bezüglich der Aufhebung einer Betreuung generell unverzichtbar, wenn sich das Gericht zur Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens entschließt und dieses Gutachten als Tatsachengrundlage für seine Entscheidung heranziehen will. (BGH, Beschluss v. 24.08.2016, AZ: XII ZB 531/15).
Ein Betroffener beantragte unter Vorlage eines ärztlichen Attestes, nach dessen Inhalt kein Veranlassung für eine weitergehende Betreuung gesehen wurde, die Aufhebung der für ihn seit längerem eingerichteten Betreuung. Das Betreuungsgericht gab daraufhin ein ärztliches Gutachten zu dieser Frage in Auftrag. Nach der Vorlage dieses Gutachtens (dies kam zu dem Ergebnis, dass eine Betreuung nach wie vor erforderlich sei) entschied das Gericht – ohne den Betroffenen selbst dazu anzuhören - , dass die Betreuung weiterhin bestehen bleiben sollte. Auch die diesbezügliche Beschwerde des Betroffenen blieb ohne die gewünschte Wirkung.
Der BGH dagegen hob die Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung zurück an das Landgericht. Der BGH rügte die Tatsache, dass der Betroffene hinsichtlich des neuen Gutachtens nicht persönlich angehört wurde. Die Grundsätze des rechtlichen Gehörs und der Amtsermittlung gelten auch für ein Verfahren, in dem die Zielsetzung die Aufhebung einer Betreuung darstellt. Diese Grundsätze wurden durch das Betreuungsgericht und das Landgericht missachtet, indem der Betroffene zu dem Inhalt des neuen Gutachtens nicht angehört wurde.
Es gibt zwar Einzelfälle, in denen tatsächlich von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen Abstand genommen werden darf. Ein solcher Einzelfall war hier aber nicht gegeben. Denn das Anliegen des Betroffenen, die Betreuung aufzuheben, konnte nicht von vorherein als völlig aussichtslos oder querulatorisch bezeichnet werden. Deshalb musste hier der allgemeine Grundsatz zur Anhörung beachtet werden. Da dies unterblieben war, war die Entscheidung des Betreuungsgerichts aufzuheben.
Es ist davon auszugehen, dass die „Dunkelziffer“ der Fälle, in denen solche massiven Verfahrensfehler der Gerichte überhaupt nicht bemerkt werden, hoch ist. Viele Betroffene (und Angehörige) sind nicht ausreichend darüber informiert, welche Rechte ihnen überhaupt zustehen. Gerade im Bereich des Betreuungsrechts, in dem zwangsläufig die Mehrheit der Betroffenen auf Unterstützung und Hilfe angewiesen ist, wiegen solche Verfahrensverstöße schwer. Denn sie zeigen auf eindrucksvolle Weise, dass es innerhalb unserer Rechtsordnung sehr wohl möglich ist, aufgrund persönlicher Schwäche und dem Unvermögen, sich selbst zu wehren, rechtswidrig behandelt zu werden.

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Zeitliche Begrenzung der geschlossenen Unterbringung

Besondere Zurückhaltung im Rahmen der zeitlichen Festsetzung einer geschlossenen Unterbringung ist vor allem dann geboten, wenn es um die erstmalige Anordnung einer Unterbringung geht. Im Hinblick auf den hohen Rang der Freiheitsrechte einer Person wird von der Rechtsprechung zu Recht eine besonders gewichtige Begründung dafür gefordert. In der Regel beträgt die Höchstfrist, die für eine geschlossene Unterbringung vom Gericht angeordnet werden kann, ein Jahr (§ 329 Abs. 1 FamFG). Wenn darüber hinaus eine längere Unterbringung angeordnet oder genehmigt werden soll, muss dies ausreichend begründet werden (siehe auch BGH, Beschluss v. 06.04.2016 , AZ: XII ZB 575/15).

Die Gründe, die dazu führen können, sind z. B. konkrete Feststellungen über die Dauer einer notwendigen Therapie oder die anhaltende Eigengefährdung des Betroffenen aufgrund von fehlenden Heilungs- und Besserungsaussichten des Zustandes des Betroffenen. Natürlich können Beurteilungen darüber von Richtern, Betreuern oder Behördenmitarbeitern nicht ausreichen, um eine Verlängerung der geschlossenen Unterbringung zu rechtfertigen. Notwendig dafür sind vielmehr aussagekräftige, fundierte Sachverständigengutachten. Aus diesen Gutachten müssen für das Gericht klar erkennbare und deutlich hervortretende Gründe ersichtlich sein, die die Verlängerung einer geschlossenen Unterbringung rechtfertigen können. Vor allem wird gefordert, dass das Sachverständigengutachten konkrete, fundierte Aussagen dazu enthält, dass die voraussichtliche Heilungsdauer – basierend auf einem ebenfalls darzulegenden Therapieplans – mehr Zeit als die übliche Unterbringungsdauer in Anspruch nehmen wird. Außerdem muss aus der Entscheidung hervorgehen, dass das Gericht sich ausreichend mit dem Inhalt des Sachverständigengutachtens auseinandergesetzt hat.

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Wenn der Betroffene es ablehnt, mit dem zur Begutachtung bestellten Sachverständigen zu kommunizieren

Vorsicht! Auch wenn der Betroffene die Befragung und die körperliche Untersuchung durch einen Arzt, der vom Betreuungsgericht zum Sachverständigen in einem Betreuungsverfahren bestellt wurde, ablehnt, kann u. U. trotzdem ein Gutachten erstellt werden. Denn der persönliche Eindruck, den der Sachverständige trotz Verweigerung des Betroffenen von diesem bekommt, kann in Zusammenhang mit dem ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und den Angaben von bisher behandelnden Personen eine für das Betreuungsgericht ausreichende Grundlage für ein Gutachten über die Notwendigkeit einer Betreuung darstellen.
Ein in einem anderen Verfahren über den Betroffenen eingeholtes Gutachten kann nur dann als Grundlage verwendet werden, wenn es nach § 411a ZPO in das Betreuungsverfahren eingeführt wurde. Darüber hinaus muss dem Betroffenen Gelegenheit gegeben worden sein, zu den Ausführungen des zu verwertenden Gutachtens in dem aktuellen Betreuungsverfahren Stellung zu nehmen.
BGH, Beschluss v. 27.04.2016, AZ: XII ZB 611/15

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Ärzte können ärztliches Zeugnis unter Umständen genauso abrechnen wie Gutachten

Es gibt bestimmte Fälle, in denen ein umfangreiches medizinisches Gutachten für das Betreuungsverfahren entbehrlich sein kann. So kann beispielsweise bei einer Betreuungsverlängerung oder auch unter bestimmten Umständen auch bei der erstmaligen Anordnung einer Betreuung ein ärztliches Zeugnis bezüglich des gesundheitlichen Zustands des Betroffenen ausreichen.
Daraus können sich Probleme hinsichtlich des Honorars ergeben, welches der Arzt für die Erstellung eines Zeugnisses gegenüber dem Gericht abrechnen kann. Denn für ein ärztliches Zeugnis bekommt der Arzt grundsätzlich weniger Honorar als für die Erstellung eines Gutachtens. Falls der ausstellende Arzt den Betroffenen kennt und schon längere Zeit behandelt, bedeutet die Erstellung eines ärztlichen Zeugnisses verhältnismäßig wenig Aufwand, was auch durch die geringere Honorierung zum Ausdruck kommt. Ein Arzt dagegen, der dem Betroffenen bei der Untersuchung zum ersten Mal gegenübersteht hat auch bei der Erstellung eines ärztlichen Zeugnisses einen erheblichen Arbeitsaufwand. Deshalb ist es in Ausnahmefällen gerechtfertigt, dass auch ein bloßes ärztliches Zeugnis wie ein Gutachten abgerechnet werden darf: Die Bezahlung des zeugnisausstellenden Arztes richtet sich nach JVEG. Erstellt der Arzt ein ärztliches Zeugnis, kann dann eine Vergütung nach Honorargruppe M2 i. S. v. § 9 JVEG gerechtfertigt sein (Gutachten), wenn die an den Arzt im gerichtlichen Anforderungsschreiben gestellten Fragen zumindest größtenteils identisch mit den Fragen sind, die auch ein zum Sachverständigen bestellter Arzt bei der Erstattung eines Gutachtens zur Einrichtung einer Betreuung in entsprechender Ausführlichkeit zu beantworten hat.

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Darf das Gericht anstatt eines ärztlichen Gutachtens auch ein (weniger ausführliches) ärztliches Zeugnis in Auftrag geben?

Es kann durch das Gericht durchaus ein ärztliches Zeugnis angefordert und in Auftrag gegeben werden. Es gibt Sachverhalte, in denen „der Einfachheit halber“ von der Erstellung eines ärztlichen Gutachtens abgesehen werden darf und es ausreicht, wenn für den Betroffenen ein ärztliches Zeugnis vorgelegt wird. So bestimmt § 281 FamFG, dass anstelle der Einholung eines Sachverständigengutachtens ein ärztliches Zeugnis genügt, wenn
1.    der Betroffene die Bestellung eines Betreuers beantragt und auf die Begutachtung verzichtet hat und die Einholung eines Gutachtens insbesondere im Hinblick auf den Umfang des Aufgabenkreises des Betreuers unverhältnismäßig wäre oder
2.    ein Betreuer nur zur Geltendmachung von Rechten des Betroffenen gegenüber seinem Bevollmächtigten bestellt wird.
Darüber, ob ein ärztliches Attest anstelle eines Sachverständigengutachtens eingeholt wird oder nicht, entscheidet der für die Sachentscheidung jeweils zuständige gerichtliche Funktionsträger, also entweder der Richter oder der Rechtspfleger. Dieser gibt es dann auch in Auftrag. Sollte der Inhalt des ärztlichen Zeugnisses nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet sein, weil es inhaltlich nicht ausreichend ist, kann das Gericht auch anordnen, dass es ergänzt, bzw. ausführlicher gestaltet wird, bevor die Erstellung eines Gutachtens in Erwägung gezogen wird.

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Der Automatismus im Betreuungsrecht – In Einzelfällen müssen Betroffene erleben, dass Rechtsbehelfe ihre Wirkung zu spät entfalten

Betreute haben grundsätzlich die Möglichkeit, sich mit den Rechtsbehelfen der Beschwerde und Rechtsbeschwerde gegen angeordnete Maßnahmen im Rahmen des Betreuungsverfahrens zur Wehr zu setzen. Darüber hinaus wird den Betreuten zur Unterstützung in vielen Fällen ein Verfahrenspfleger zur Seite gestellt. Soweit so gut. Es gibt jedoch zahlreiche Fälle, in denen diese Rechtsbehelfe nicht ausreichen, den Betreuten vor der automatisierten Maschinerie des Betreuungsrechts – wenn sie einmal in Gang gesetzt wurde – zu schützen. Es kann gerade im Betreuungsrecht besonders wichtig sein, vorbeugenden Rechtschutz in Anspruch zu nehmen.
In einem beachtenswerten Fall ging es darum, dass ein einwilligungsfähiger Betreuter und ebenso auch sein Betreuer nicht mit einer von den Ärzten vorgesehenen medizinischen Behandlung einverstanden waren. Der Betroffene verweigerte die Einwilligung. Die Ärzte wandten sich daraufhin an das Betreuungsgericht, welches – ganz nach „Schema F“ - sofort die Voraussetzungen einer Zwangsbehandlung und darüber hinaus die – womöglich vorliegende – Ungeeignetheit des Betreuers überprüfte. Denn schließlich zeigte auch dieser sich „unbequem“, indem er im Interesse des Betroffenen der geplanten Vorgehensweise der Ärzte widersprach.
Im sich darin anschließenden Beweisverfahren wurde ein anderer Arzt mit einem entsprechenden Gutachten beauftragt. Der Gipfel dieses Falles bestand darin, dass dieser (eigentlich begutachtende) Arzt den Betroffenen daraufhin nicht nur untersuchte, sondern sich darüber hinaus dazu berufen sah, den fraglichen invasiven Eingriff einfach gleich durchzuführen. Obwohl der Betroffene und sein Betreuer gegenüber ihm und dem Betreuungsgericht ausdrücklich protestiert hatten.
Dieses Vorgehen war rechtswidrig. Auch ein gerichtlich zum Sachverständigen beauftragter Arzt darf einen Menschen nur mit wirksamer Einwilligung untersuchen und erst recht nur mit Einwilligung invasiv behandeln. Ansonsten liegt eine schwere, nicht gerechtfertigte Grundrechtsverletzung (Selbstbestimmungsrecht) und Straftat vor.
Aber was bedeutet dies im Nachhinein für den Betroffenen? Er musste den Eingriff über sich ergehen lassen, ob der Arzt deshalb womöglich bestraft wird oder nicht, ändert daran nichts. Dem Betroffenen bleibt, einen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit zu stellen.
Berechtigt ist unserer Meinung nach deshalb vor allem die Frage, wie im Voraus vermieden werden kann, dass Betroffene eine solche unwürdige, rechtswidrige Behandlung gegen ihren Willen über sich ergehen lassen müssen. Hier hilft unter Umständen die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage oder eine einstweilige Verfügung. Aber auch diese vorbeugenden Rechtsbehelfe nehmen eine gewisse Zeit in Anspruch. Es ist gut möglich, dass das Betreuungsgericht trotzdem schneller ist. Dann bleibt dem Betroffenen tatsächlich nur noch die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit. Am Ende zahlt der Einzelne für den Automatismus des Betreuungsrechts unter Umständen einen hohen Preis.

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Bei fehlerhafter zwangsweisen Unterbringung ist Amtshaftung möglich

Das OLG Karlsruhe hat zum Thema Amtshaftung entschieden:
Den Ärzten eines öffentlich-rechtlich organsierten Zentrums für Psychiatrie obliegt die Amtspflicht, bei der Ausstellung von ärztlichen Zeugnissen, die eine Unterbringung rechtfertigen sollen, Fehler in der Diagnose und Fehler in der Gefährdungsprognose zu vermeiden.

Die Bejahung von Fremdgefährdung oder von Eigengefährdung in einem ärztlichen Zeugnis setzt voraus, dass konkrete Anknüpfungstatsachen die Gefährdungsprognose des Arztes rechtfertigen.

Der Umstand, dass das Gericht auf der Grundlage der unzulänglichen ärztlichen Zeugnisse eine Unterbringung des Betroffenen nicht hätte anordnen dürfen, hindert die Amtshaftung des Zentrums für Psychiatrie für die Fehler der verantwortlichen Ärzte nicht.

Bei einer rechtswidrigen Unterbringung von zwei Monaten in einem psychiatrischen Krankenhaus, die mit einer Zwangsmedikation verbunden ist, kann ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 Euro in Betracht kommen.

OLG Karlsruhe, Urteil v. 12.11.2015, AZ: 9 U 78/11

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Der Betroffene muss im Beschwerdeverfahren erneut angehört werden wenn ein neues Sachverständigengtuachten eingeholt wurde

Wenn das Beschwerdegericht ein neues Sachverständigengutachten für den Betroffenen eingeholt hat und seine Entscheidung hauptsächlich auf dieses Gutachten stützt, ist der Betroffene vor der Entscheidung erneut anzuhören. Dem Verfahrenspfleger ist die Teilnahme an dem Anhörungstermin zu ermöglichen.

BGH, Beschluss v. 02.12.2015, AZ: XII ZB 227/12

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Die Vergütung des medizinischen Sachverständigen im Betreuungsverfahren

Die Kostenrechnungen von Ärzten, die für ein Betreuungsverfahren Gutachten erstellen, kann gerichtlich überprüft werden lassen. Allerdings wird nur in speziell zu überprüfenden Einzelfällen eine Kürzung der Vergütung zugelassen. Das OLG Nürnberg hat hierzu entschieden:
1. Bei der Kürzung der Rechnung eines medizinischen Sachverständigen in Betreuungsverfahren wegen nicht erforderlichen Zeitaufwands ist Augenmaß zu bewahren und mit Zurückhaltung vorzugehen; die Kürzung bedarf einer Begründung im Einzelfall. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass konkrete Angaben des Sachverständigen über die tatsächlich aufgewendete Zeit richtig sind und die erforderliche Zeit widerspiegelt.
2. Ergibt sich im Einzelfall Anlass für die nähere Prüfung der Rechnung des Sachverständigen, kann die vom Bayerischen Landessozialgericht für Gutachten in sozialgerichtlichen Verfahren entwickelte und gefestigte Rechtsprechung (vergleiche LSG München, Beschluss vom 10. März 2015, L 15 RF 5/15, juris) entsprechend herangezogen werden, die der Prüfung bestimmte praktisch handhabbare Kriterien zugrunde legt.
OLG Nürnberg, Beschluss vom 4. März 2016, AZ: 8 Wx 1657/15

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Die Schweigepflicht für Betreuer muss endlich gesetzlich klar geregelt werden

Die Frage, ob ein Betreuer einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt oder nicht, ist im Gesetz nicht geregelt. Unseres Erachtens handelt es sich hier um eine Gesetzeslücke, die dringend geschlossen werden muss.
Sie werden nach der Rechtsprechung weder als Amtsträger, noch als für den öffentlichen Dienst Verpflichtete, noch als Geheimnisträger (§ 11 und § 203 StGB) angesehen (vgl. z. B. Urteil OLG München v. 23.07.2009, AZ: 5 St RR 134/09 und BGH, Beschluss v. 19.06.2013, AZ: XII ZB 357/11).
In der Praxis kommt es aber leider vor, dass Betreuer den Inhalt von privaten und persönlichen Daten der Betroffenen an Dritte weitergeben, obwohl dies nicht notwendig oder gerechtfertigt ist. Besonders prekär ist ein solches Verhalten dann, wenn es um medizinische (psychologische) Gutachten geht. Es ist aber selbstverständlich, dass dies dem Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen zuwiderläuft.
So wurde uns ein Fall bekannt, in dem der Betreuer sogar dem Rechtsanwalt eines Nachbarn des Betroffenen, der bei Gericht die Betreuung für den Betroffenen angeregt hatte, das psychologische Gutachten übermittelt hat. In der Folge musste der Betroffene davon ausgehen, dass die gesamte Nachbarschaft über seinen Gesundheitszustand informiert war. Dies stellt eine erhebliche Rechtsverletzung dar und es ist skandalös, dass Betreuer hierfür nicht durch klare rechtliche Regelungen zur Rechenschaft gezogen werden können.
Es ist klar, dass Betreuer dann, wenn es zum Wohle des Betreuten erforderlich ist, Informationen und Daten weitergeben dürfen und müssen. Dann aber, wenn es nicht erforderlich ist und womöglich sogar Schaden für den Betroffenen anrichten kann, müssen sie schweigen und dürfen keine Informationen an Dritte weitergeben. Ob Betreuer sich aber daran halten oder nicht, liegt nach der derzeitigen Gesetzessituation offensichtlich allein in deren Ermessen. Aber allein aufgrund einer moralischen Verpflichtung, der die Betreuer unterliegen und die sie eventuell durch die Weitergabe von Informationen verletzen, können sie eben strafrechtlich nicht belangt werden.

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Rechtsprechung zur Anhörung des Betroffenen im Beschwerdeverfahren

Hat das Beschwerdegericht ein neues Sachverständigengutachten eingeholt, auf welches es seine Entscheidung stützen möchte, ist der Betroffene vor der Entscheidung erneut anzuhören. Außerdem ist es dem Verfahrenspfleger zu ermöglichen, bei dem Termin anwesend zu sein.
BGH, Beschluss v. 02.12.2015, AZ: XII ZB 227/12

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Wer darf Gutachten bzgl. “Geschäftsunfähigkeit” in Auftrag geben?

Wenn es darum geht, ob eine Person geschäftsunfähig ist oder nicht, stellt sich die Frage, wer überhaupt dazu befugt ist, entsprechende psychiatrische, bzw. neurologische Gutachten in Auftrag zu geben.
Dies ist – natürlich neben der betroffenen Person selbst – grundsätzlich nur der Richter. Denn die Erstellung eines solchen Gutachtens stellt einen massiven Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar. Deshalb darf nur der Richter innerhalb eines entsprechenden Verfahrens diese Entscheidung treffen. Wenn der Betroffene nicht mit der Gutachtenerstellung einverstanden ist, kann das Gericht diese auch zwangsweise – gegen den Willen des Betroffenen – anordnen und durchsetzen.
Darüber hinaus kann in Fällen, in denen eine wirksame Vorsorgevollmacht vorliegt auch der Vorsorgebevollmächtigte dazu befugt sein. Dies richtet sich danach, ob der Bevollmächtigte innerhalb des Regelbereiches „Gesundheitssorge“ vom Vollmachtgeber mit entsprechenden Rechten ausgestattet wurde.
Gerade in Zusammenhang mit der Erstellung von Vorsorgevollmachten möchten wir darauf aufmerksam machen, dass es immer empfehlenswert ist, vor der Abfassung der Vollmacht ein Privatgutachten über die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers erstellen zu lassen. Dies bietet eine Absicherung für den Fall, dass die Vollmacht später von einer dritten Person – wegen behaupteter Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers zum Zeitpunkt der Erstellung der Vollmacht – angegriffen werden sollte. Aus Erfahrung wissen wir, dass dies oft vorkommt und zu erheblichen Schwierigkeiten führen kann, wenn der Vollmachtgeber zwischenzeitlich aufgrund von Demenz oder anderen Erkrankungen tatsächlich geschäftsunfähig geworden ist. Die nachträgliche Feststellung, ob eine Person zu einem bestimmten, früheren Zeitpunkt geschäftsfähig war oder nicht, ist extrem schwierig und kann zu zum Teil für alle Beteiligten untragbaren Ergebnissen führen.

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Beispiele von Gutachten für Unterbringungsmaßnahmen, die den rechtlichen Anforderungen nicht genügen:

Zeitablauf
Für die Anordnung oder Genehmigung einer Unterbringung darf nicht auf ein zeitlich früher erstattetes Gutachten zurückgegriffen werden, welches ursprünglich etwa für eine vorläufige Unterbringung erstellt wurde. Es ergibt sich in der Regel aus einem solchen Gutachten nur die Erforderlichkeit der Unterbringung für einen bestimmten Zeitraum, der sich zum Zeitpunkt der neuen Entscheidung erledigt hat.
Ärztliches Zeugnis
Das ärztliche Zeugnis ist kein Gutachten und darf deshalb nicht als Grundlage für eine Unterbringung im Hauptsacheverfahren dienen. Es enthält keine Darstellungen zu den durchgeführten Untersuchungen, kein Behandlungskonzept und keine wissenschaftlichen Begründungen oder Ausführungen. Es kommt nur dann zum Einsatz, wenn es darum geht z. B. eine unterbringungsähnliche Maßnahme anzuordnen, bzw. zu genehmigen.
Anhörung eines Gutachters direkt im Gerichtstermin
In einem solchen Fall wurde dem Betroffenen evtl. vorher nicht bekanntgegeben, wer als Gutachter bestellt wurde und er hatte deswegen nicht die Möglichkeit, evtl. von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch zu machen. Außerdem fehlt es dann i. d. R. an der vorherigen persönlichen Untersuchung des Betroffenen.
Wenn direkt im Termin als Gutachter ein bisher behandelnder Arzt angehört wird, ist zu beanstanden, dass der Betroffene dann zumeist während der vorherigen Behandlung überhaupt keine Ahnung davon hatte, dass die Erkenntnisse des Arztes später im Rahmen eines Gutachtens verwendet werden. Wenn der Arzt als Sachverständiger fungiert, muss er sich gegenüber dem Betroffenen auch als solcher bekannt geben.
Möglichkeit des Betroffenen, zu dem erstatteten Gutachten Stellung zu nehmen
Wenn in einem Unterbringungsverfahren ein schriftliches Gutachten eingeholt wird, dann ist dieses Gutachten anschließend dem Betroffenen (und den weiteren Beteiligten) grundsätzlich vor dem gerichtlichen Anhörungstermin zukommen zu lassen. Dahinter steht der Sinn, dass der Betroffene genügend Zeit hat, sich mit dem Gutachten zu beschäftigen und im Anhörungstermin dazu Stellung zu nehmen. So wird für den Betroffenen der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewahrt. Ausnahmen hiervon gibt es nur dann, wenn es zu einer erheblichen Gesundheitsgefährdung des Betroffenen führen würde, wenn er den Inhalt des Gutachtens zu Gesicht bekommen würde. Außerdem kann verlangt werden, dass das Gutachten im Anhörungstermin mündlich erläutert und erklärt wird.
Wenn ausnahmsweise nur ein mündliches Gutachten vorliegt, muss dem Betroffenen das Recht eingeräumt werden, bei der Beweiserhebung, in der der Inhalt des Gutachtens besprochen wird, zugegen zu sein und Fragen dazu zu stellen. So wird dem Betroffenen wenigstens die Möglichkeit gegeben, die Beweiserhebung zu beeinflussen. Im Nachgang zu dem Anhörungstermin muss der Betroffene trotzdem noch einmal die Möglichkeit haben, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen. Schließlich konnte er sich – anders als beim schriftlichen Gutachten – in keiner Weise darauf vorbereiten.

Die Folgen solcher verfahrensrechtlicher Mängel in Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung können für den Betroffenen gravierend sein. Zum einen war er evtl. daran gehindert, seine Mitwirkungsrechte auszuüben, bzw. seine Verfahrensrechte (Ablehnungsrecht) geltend zu machen. Zum anderen kann in der Regel in solchen Fällen nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn ein ordnungsgemäßes Gutachten erstattet worden wäre.
s. zu diesem Thema auch BGH, Beschluss v. 14.08.2013, AZ: XII ZB 614/11

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