Zeitablauf
Für die Anordnung oder Genehmigung einer Unterbringung darf nicht auf ein zeitlich früher erstattetes Gutachten zurückgegriffen werden, welches ursprünglich etwa für eine vorläufige Unterbringung erstellt wurde. Es ergibt sich in der Regel aus einem solchen Gutachten nur die Erforderlichkeit der Unterbringung für einen bestimmten Zeitraum, der sich zum Zeitpunkt der neuen Entscheidung erledigt hat.
Ärztliches Zeugnis
Das ärztliche Zeugnis ist kein Gutachten und darf deshalb nicht als Grundlage für eine Unterbringung im Hauptsacheverfahren dienen. Es enthält keine Darstellungen zu den durchgeführten Untersuchungen, kein Behandlungskonzept und keine wissenschaftlichen Begründungen oder Ausführungen. Es kommt nur dann zum Einsatz, wenn es darum geht z. B. eine unterbringungsähnliche Maßnahme anzuordnen, bzw. zu genehmigen.
Anhörung eines Gutachters direkt im Gerichtstermin
In einem solchen Fall wurde dem Betroffenen evtl. vorher nicht bekanntgegeben, wer als Gutachter bestellt wurde und er hatte deswegen nicht die Möglichkeit, evtl. von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch zu machen. Außerdem fehlt es dann i. d. R. an der vorherigen persönlichen Untersuchung des Betroffenen.
Wenn direkt im Termin als Gutachter ein bisher behandelnder Arzt angehört wird, ist zu beanstanden, dass der Betroffene dann zumeist während der vorherigen Behandlung überhaupt keine Ahnung davon hatte, dass die Erkenntnisse des Arztes später im Rahmen eines Gutachtens verwendet werden. Wenn der Arzt als Sachverständiger fungiert, muss er sich gegenüber dem Betroffenen auch als solcher bekannt geben.
Möglichkeit des Betroffenen, zu dem erstatteten Gutachten Stellung zu nehmen
Wenn in einem Unterbringungsverfahren ein schriftliches Gutachten eingeholt wird, dann ist dieses Gutachten anschließend dem Betroffenen (und den weiteren Beteiligten) grundsätzlich vor dem gerichtlichen Anhörungstermin zukommen zu lassen. Dahinter steht der Sinn, dass der Betroffene genügend Zeit hat, sich mit dem Gutachten zu beschäftigen und im Anhörungstermin dazu Stellung zu nehmen. So wird für den Betroffenen der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewahrt. Ausnahmen hiervon gibt es nur dann, wenn es zu einer erheblichen Gesundheitsgefährdung des Betroffenen führen würde, wenn er den Inhalt des Gutachtens zu Gesicht bekommen würde. Außerdem kann verlangt werden, dass das Gutachten im Anhörungstermin mündlich erläutert und erklärt wird.
Wenn ausnahmsweise nur ein mündliches Gutachten vorliegt, muss dem Betroffenen das Recht eingeräumt werden, bei der Beweiserhebung, in der der Inhalt des Gutachtens besprochen wird, zugegen zu sein und Fragen dazu zu stellen. So wird dem Betroffenen wenigstens die Möglichkeit gegeben, die Beweiserhebung zu beeinflussen. Im Nachgang zu dem Anhörungstermin muss der Betroffene trotzdem noch einmal die Möglichkeit haben, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen. Schließlich konnte er sich – anders als beim schriftlichen Gutachten – in keiner Weise darauf vorbereiten.

Die Folgen solcher verfahrensrechtlicher Mängel in Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung können für den Betroffenen gravierend sein. Zum einen war er evtl. daran gehindert, seine Mitwirkungsrechte auszuüben, bzw. seine Verfahrensrechte (Ablehnungsrecht) geltend zu machen. Zum anderen kann in der Regel in solchen Fällen nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn ein ordnungsgemäßes Gutachten erstattet worden wäre.
s. zu diesem Thema auch BGH, Beschluss v. 14.08.2013, AZ: XII ZB 614/11