Die Vollmacht ist unwirksam, wenn der Vollmachtgeber im Zeitpunkt ihrer Erteilung geschäftsunfähig war, §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB. Das Gesetz unterstellt die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen im Zeitpunkt der Vollmachterteilung, dies gilt auch für das Betreuungsverfahren.

Das Betreuungsgericht hat deshalb nur Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit des Betroffenen im Zeitpunkt der Vollmachterteilung zu treffen, wenn es dafür konkrete Anhaltspunkte gibt. Entsprechende Anhaltspunkte liegen vor, wenn aufgrund schwerer geistiger Beeinträchtigungen eine Betreuung angeregt wurde und daraufhin eine Vollmacht vorgelegt wird, die kurz zuvor unterschrieben wurde, oder  die Vollmacht bereits im Rahmen einer fortschreitenden demenziellen Erkrankung erteilt wurde, bzw. erteilt worden sein könnte.

Wenn also konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der zum maßgeblichen Zeitpunkt erforderlichen Geschäftsfähigkeit begründen, vorliegen, muss das Betreuungsgericht mit sachverständiger Hilfe  Feststellungen dahingehend treffen, ob der Betroffene bereits im Zeitpunkt der Vollmachterteilung an einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit litt, die dauerhaft war und die freie Willensbestimmung ausschloss. Dies wäre dann anzunehmen, wenn die Entscheidung des Betroffenen zur Erteilung der Vollmacht an den/die  Bevollmächtigte nicht mehr von vernünftigen Erwägungen abhängig gemacht werden konnte.

Rechtsprechung und Literatur stellen an eine solche sachverständige, rückwirkende Feststellung strenge Anforderungen wenn für die soziale Umgebung der Betroffenen, insbesondere den Hausarzt, zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung geistige Beeinträchtigungen nicht erkennbarwaren.(Jurgeleit, Betreuungsrecht § 1896 Rn. 70, oderz. B. Beschl. OLG München v. 05.06.2009, 33Wx 279/08). Auch die medizinischen Sachverständigen selbst weisen auf die erheblichen Schwierigkeiten einer rückschauenden Beurteilung geistiger Funktionen aufgrund einer aktuellen Untersuchung hin.

Festgelegte Richtlinien, Leitsätze oder besondere Qualitätskriterien in Bezug auf solche rückwirkenden Gutachten sind nicht zu finden.  Nach der Rechtsprechung ist hier – wie so oft – auf den konkreten Einzelfall abzustellen.

Zweifel an der Geschäftsfähigkeit zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung

Bloße, nicht hinreichend sicher festgestellte Zweifel an der Geschäftsfähigkeit zum Zeitpunkt einer Vollmachterteilung beeinträchtigen die Eignung der Vollmacht als Alternative zur Betreuung allerdings dann, wenn sie konkrete Schwierigkeiten des Bevollmächtigten im Rechtsverkehr erwarten lassen.

Entscheidend ist, ob durch einen Bevollmächtigten die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können. Dass dies dann nicht der Fall ist, wenn auch in den Verkehrskreisen, in denen von der Vollmacht Gebrauch gemacht werden soll, diese angezweifelt oder nicht anerkannt wird und so die Aufgabenerfüllung des Bevollmächtigten erschwert wird, wird in der Rechtsprechung angenommen. Dies könnte beispielsweise dann der Fall sein, wenn es sich um eine für das Umfeld bemerkbare fortschreitende dementielle Entwicklung handelt oder wenn wegen Streitigkeiten im Verwandten- oder Bekanntenkreis die Eignung der Bevollmächtigten angezweifelt würde. Wenn es für solche Erschwernisse Anhaltspunkte gibt, können bloße Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht eine Betreuung notwendig machen ( Beschl. OlG München v. 04.11.02, 33 Wx 285/09)